根据这些标准，对我来说不清楚的是，使彼此确信的人的观念中暗示的个人间关系的理念并非显然是一项规范而非一项价值。
根据瑟古德•马歇尔大法官所撰写的多数意见，可归纳出行政行为排除司法审查的判断路径：每一行政行为都推定为具有可审查性，但有两类行政行为例外。仅此，行政裁量不具有可审查性。
[37]然而，钱尼案的影响远不止于这样一种二分格局。换言之，可审查性成了原则，不可审查只是例外。【注释】 [1]参见王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型—兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择》，载《北大法律评论》2009年第2期。Cass R. Sunstein, Reviewing Agency Inaction After Heckler v. Chaney , 52 U. Chi. L. Rev. 653 （1985）, pp.660-61。[2]关于可审查性的专题论文不多，往往只在论述审查强度时附带提及。
[10] （二）推定不可审查原则的打破 1902年，美国磁疗学校诉麦卡努尔蒂案（American School of Magnetic Healing v.McAnnulty）[11]打破了推定不可审查原则。他山之石，可以攻玉，本文欲借美国经验之石，为我国研究提供知识资源。[71] 因此，在法律行为当中意思与效果的关系就有两种截然不同的观点：一种认为法律效果因行为人的意思而产生。
[84]确切地说，只要效力要件严格控制就不会产生实践问题，概念可以不那么严格限制。[21]此一做法得到米伦布鲁赫(Mühlenbruch)、范格洛(Vangerow)、普赫塔(Puchta)等人的遵从，[22]但萨维尼和温德莎伊德并未这么做。【中文关键词】 法律行为。实际上，就像我们已经看到的那样，德国法学界对法律行为概念的塑造还没有最终完成，塑造的进程因《德国民法典》的生效而中断。
[86] 这样的做法，回避了许多概念上的争论，在实践上也不会有什么问题，但是在概念和体系上还是会存在问题。这也正是德国民法典第二起草委员会欢迎把法律行为的规则适用到其他法律上的行为的原因。
[104]学术界也只有少数学者支持保留法律行为的合法性要件。[95]参见高在敏、陈涛：《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期。其中的缘由，不得而知。[7]从理论层面质疑合法性的做法主要有三种：(1)区分法律行为属于合法行为和法律行为本质合法说，认为前者体现了私法自治和权利本位，而后者则强行撮合了法律行为的成立要件和效力要件，代表了行为法定主义和义务本位。
对于第二种技术层面的质疑理由，齐特尔曼和张俊浩的观点就足以应对了。四、对我国法律行为合法性相关问题的思考 (一)对质疑的质疑 我们已经看到，合法性并非产自苏联，而是源自法律行为概念的出生地——德国。[92] 此外，从实践效果上来看的话，如果其他要素都不变，法律行为概念中有没有合法性，根本就不会有差别。[97]不知道单方法律行为如何能成为规范。
[8](2)区分对法律行为的事实性认识和规范性认识，认为前者把一切活动(包括私人之间的活动)置于国家法律的直接控制之下，后者则在某种程度上为当事人留下了在国家法律之外来实现其私人利益安排的空间。[11]有人甚至认为合法性具有这样的出身毫不偶然，甚至具有某种必然性。
这也与罗马法学家的观点和用语习惯相符。传统定义遭到了猛烈的抨击[27]，学界开始对法律行为概念进行反思、塑造。
[55]法律行为是一方当事人直接指向某项法律后果的合法的意思表示。[36]构成要件包括：行为人的能力，法律行为的客体和内容，出于某些目的而规定的条件。因此，他们不仅认为真正的创造力不是行为人的意思而是法律的意志，[69]而且还认为，法律允许法律后果出现的原因不在于行为人希望它出现。因此，我们的这些质疑意见，完全没有击中要害。谁愿意放弃‘无效法律行为(nichtigen Rechtsgesch?ft)这种说法呢？或者谁不愿意把遗嘱人死亡之前的遗嘱称为一种法律行为呢？[48]这意味着，温德莎伊德坚持区分法律行为的概念要件和其效力要件。在《德国民法典第一草案》中就已区分法律行为的成立要件和效力要件：概念要件(Begriffserfordernisse)在法律行为成立时必须全部具备，否则法律行为就不存在，但效力要件(Wirksamkeitserfordernisse)就不一定，有些效力要件有时也要求在行为成立时具备(如草案第65条第3款未成年人单方法律行为要经过法定代理人的同意)。
(一)法律后果已经产生 为了解决范围过宽、与其他行为界限不清的问题，克彭(Koeppen)作了很多的努力。[74] 三、《德国民法典》的选择 对前述界定法律行为的三个重要手段的争议，直到《德国民法典》起草时仍未结束，也就是说，对法律行为概念的塑造仍未完成。
因为对于这种行为民法典有不法行为(Unerlaubte Handlungen)的技术术语。法律行为的本质在于，一项旨在引起法律后果的意思在起作用，法秩序的裁决在认可这项意思的情况下在法律世界实现行为人所意欲之法律塑造。
表面上作为法律行为出现，或者因为它像或者模仿法律行为，人们也称其为法律行为。[1]薛军：《法律行为合法性迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[72]即便是坚持前一种观点的温德莎伊德也承认，通过人的意志形成法律关系时，起决定性作用的也不是人的意志，而是法律的意志。[47] 温德莎伊德则完全不同意对法律行为的定义作出上述限制。[70]这种观点会进一步导致要求取消法律行为和其他法律事实的区分，进而要求取消法律行为概念，因为法律行为和其他法律事实的根本区别在于：法律秩序赋予法律后果时是否考虑行为人的意思。[20]Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.29-30; Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807. [21]Vgl. Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807, S.29 ff. Vgl. auch Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.28-29; HKK/ Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357. [22]Vgl. HKK/Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357; Christian Friedrich Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd.1, Halle 1835, S.178-179; Karl Adolph von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, Marburg/Leipzig 1863, S.115-166; Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, S.75 ff. [23]Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S.3-6。
前者致力于说明合法性的国家强制特征，后者则强调私法自治是法律行为的精髓。[28] 当时的德国学者对法律行为概念和理论的批评意见主要包括：(1)根据传统的法律行为定义，所有旨在引起法律后果产生的意思表示都是法律行为，即使法律后果不会产生。
绝大多数草案都把合法性从法律行为的概念当中删除，其中包括全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》(第112条)和二次审议的《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》(第126条)。二、19世纪德国对法律行为概念的塑造 根据弗卢梅的考察，直到18世纪末才出现Rechtsgesch?ft(法律行为)这个术语，但这个术语还没有达到专业术语的程度，它在18世纪的著作中还没有得到重视。
[91]因此，从德国的情况来看，看不出合法性和国家强制之间有何必然联系。但是，如果基于错误的理由这么做，就有必要做出澄清。
法律行为和法律关系之间的空隙是不能存在的，就像原因和效果不能分离那样。王利明也认为，明确法律行为在性质上应当具有合法性还是必要的，但一定要将合法性限制在一个严格的范围内。[73]后一种观点的提出主要是因为法律秩序赋予法律后果时是否考虑行为人的意思这个标准本身也是有疑问的，有时候行为人想要一个法律后果，但是法律并不赋予这种法律后果。舍迈尔(Schermaier)认为，《德国民法典》的制定打断了(法律行为理论)充满希望的发展：《德国民法典》引入了一个不完整而且轮廓非常不清的法律行为概念，而科学没有更好的办法，只能把这个概念当作完整的、预设的概念来看。
此时，我们不管用什么名称来称呼可撤销的法律行为、效力待定的法律行为和无效法律行为，如果其效力要件仍然跟原来一样，那么其实践效果就会跟原来一样，唯一发生变化的只是名称而已。[32](5)法律行为概念无体系价值，对科学毫无价值。
因此，本文将以法律行为概念在19世纪(主要是从萨维尼的《当代罗马法体系》到《德国民法典》的几十年间)德国的发展为基础，对法律行为合法性的相关问题进行探讨。参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第97、100、101页。
一个完善的体系里面，同一个东西不可能同时处于两个不同的位置。因此，遗嘱的设立当然是一个法律行为，因为立遗嘱人在死前未必撤销遗嘱。
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） B. 政治道德的简短系谱 作为宪法契约论者，哈贝马斯们寻求建立每一个（假定为）通情达理的人可以理性地接受——考虑到各自的利益而可以接受——的政治体制的可能性及其总体特征（至少）。
[17] 【德】于尔根·哈贝马斯：《合理性与真理或世界观的道德性》，载氏著《包容他者》，95－96页。
在这两种貌似对立的法治话语背后，可以看到国家面向广大群众与科层体系所输出的群众路线与制度理性两种政策导向所导致的制度罅隙以及话语和实践的分离。
在法律行为和意思表示相结合的基础上建立了一个不完整且自相矛盾的具有法律意义的行为(rechtlichen Handlungen)体系，这对教义学没有任何帮助甚至阻碍了教义学的进步。
译文刊于《历史法学》第三卷《宪法爱国主义》，法律出版社2010年版。